Férias

As férias estão previstas na Constituição Federal e alcançam o status de norma de ordem pública e de medicina e segurança do trabalho.

Uma de suas características é a irrenunciabilidade, isto é, o empregado não pode renunciar ao direito de gozar suas férias, nem mesmo transacioná-las fora da exceção prevista em lei, como veremos a seguir, no capítulo de “abono pecuniário”.

A finalidade das férias é permitir ao trabalhador um descanso anual para que reponha suas energias e revigore sua saúde mental. Não por outro motivo pesquisas apontam que acidentes de trabalho ocorrem com maior incidência nos casos de labor extraordinário e/ou após longos períodos sem férias, concluindo que tal fato se dá em virtude da exaustão do corpo e da mente, que levam à desatenção e imprudência no serviço.

Assim, a cada 12 meses completos de trabalho (período aquisitivo), o empregado tem direito de usufruir 30 dias de férias, que devem ocorrer dentro dos 12 meses seguintes (período concessivo).

Outra forma de dizer, ainda mais acertada, é que as férias deverão ser inteiramente concedidas antes que vença o 2º período aquisitivo. Essa explicação é mais precisa porque existem casos de afastamento pelo benefício previdenciário em que o cálculo pode ser alterado, como será visto mais adiante no capítulo “Férias x INSS”.

Para que o objetivo da norma seja alcançado em sua plenitude – descanso e lazer do trabalhador – o legislador também previu que as férias serão gozadas sem prejuízo do salário, ou seja, apesar de não trabalhar, o obreiro terá direito de receber por aquele período, inclusive com um aumento de 1/3 (um terço) sobre sua remuneração.

Vale lembrar que todas as verbas salariais, como adicionais de insalubridade/periculosidade, horas extras, prêmios, gratificações, comissões, adicional noturno, etc, devem ser somadas ao salário-base para se calcular corretamente o valor das férias.

Férias proporcionais

O empregado que tiver seu contrato de trabalho encerrado antes de completados os 12 meses de período aquisitivo não terá adquirido o direito de usufruir suas férias; em contrapartida, fará jus ao recebimento do valor correspondente às férias proporcionais, também acrescidas de 1/3.

Essa quantia é calculada de acordo com o total de meses trabalhados, a contar do primeiro dia de trabalho, e não o dia 1º de cada mês – ao contrário dos cálculos de 13º salário. Assim, se o obreiro foi contratado em 15/01/2018 e dispensado em 15/05/2018, suas férias serão calculadas com base em 4 meses de trabalho. Para fins de diferenciação, vale mencionar que nesse caso o 13º proporcional seria de 5 meses, posto que houve pelo menos 15 dias de labor em cada um dos cinco meses.

Para o cálculo de férias proporcionais, trata-se de um “calendário contratual” em que a contagem começa no dia da contratação, independentemente do dia do calendário regular.

Assim, para cada mês de trabalho completo, o trabalhador fará jus a 1/12 avos de salário, sendo certo que ao completar um ano, terá direito a um salário integral (12/12 avos), acrescido de 1/3.

Cumpre dizer que, no último mês de contrato (conforme o “calendário contratual”), caso tenha havido pelo menos 15 dias de duração, será computado mais 1/12 avos aos cálculos, ainda que não se tenha completado um mês de labor, conforme exemplo abaixo:

Período contratual: 01/01/2018 a 16/06/2018

Salário: R$ 5.000,00/mês

Cálculo das férias proporcionais: 5 meses completos (01/01 a 01/06) + 1 mês parcial (15 dias, 02/06/ a 16/06, equivalentes a 1 mês) = 6 meses

Total: R$ 5.000,00 / 12 x 6 = R$ 2.500,00 + 1/3 = R$ 3.333,33

Embora o contrato não tenha completado 6 meses, o cálculo legal assim o considera em razão de ter havido labor em fração superior a 14 dias no último mês do calendário contratual (art. 146, parágrafo único, da CLT)   

Por fim, deve-se salientar que faltas injustificadas podem influenciar no cálculo das férias proporcionais, conforme tabela exposta no item “Descontos (faltas injustificadas x faltas abonadas)”, narrado mais abaixo.

Período de concessão e pagamento

Cumpre salientar que as férias devem ser gozadas inteiramente antes do fim do período concessivo. Isso quer dizer que o empregado deverá sair de férias e voltar das mesmas dentro do prazo de 12 meses.

Os dias de férias que porventura ultrapassarem este período deverão ser remunerados em dobro.

Vamos a um exemplo:

Um trabalhador que foi contratado em 01/01/2016 completa seu período aquisitivo em 31/12/2016, quando então passa a ter direito de gozar suas férias, cujo período concessivo vai de 01/01/2017 a 31/12/2017. Se ele terminou de gozar suas férias em 10/01/2018, ultrapassando em 10 dias o prazo legal, a empresa deverá lhe pagar esses 10 dias em dobro, sendo que o terço constitucional será calculado sobre esse total. Os 20 dias gozados corretamente dentro do período concessivo serão pagos apenas de forma simples (acrescidos de 1/3).

A sanção prevista é o pagamento de mais um salário acrescido de 1/3, ao que é comumente chamado de “férias em dobro”.

Prazo para pagamento

Quanto ao pagamento, o artigo 145 da CLT determina que ele deve ser realizado até dois dias antes do início das férias.

Como dito, o objetivo da lei é propiciar ao trabalhador descanso, reposição das energias, convício social, lazer e etc, no entanto, se ele estiver gozando deste tempo sem ter recebido o pagamento das férias de forma antecipada, a empresa não lhe permitiu ter tranquilidade e paz suficientes para tanto, e a finalidade da lei não foi alcançada.

Assim, se o pagamento das férias foi realizado durante ou após o gozo das mesmas, a firma pode sofrer com a mesma penalidade descrita acima – pagamento em dobro, acrescido de 1/3.

No exemplo mencionado, se as férias foram concedidas de 02/12/2017 a 31/12/2017 (30 dias, respeitando o limite do período concessivo), o pagamento deveria ter sido efetuado no máximo até 30/11/2017 (dois dias antes do início).

Fracionamento

Antes da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), em vigor desde novembro de 2017, as férias somente poderiam ser divididas em duas vezes, sendo que um dos períodos não poderia ser menor que 10 dias. Tal parcelamento estava restrito aos trabalhadores na faixa etária de 18 a 50 anos.

Após o advento da Reforma, passou a ser autorizado o fracionamento em três períodos, sendo que um deles não pode ser menor que 14 dias, e os outros dois não podem ser menores que 5 dias cada um, caso contrário, entendeu o legislador, a finalidade de descanso e lazer não será atingida.

Tal mudança veio se adequar à Convenção 132 da OIT – Organização Internacional do Trabalho -, que desde 1970 já previa que uma das frações “deverá corresponder pelo menos a duas semanas de trabalho ininterruptos”, assim como foi feito na PEC das Domésticas de 2015, em seu artigo 17.

A lei não menciona a ordem de cada período, permitindo que o mínimo de 14 dias seja a primeira, a segunda ou até a terceira fração. Além disso, a possibilidade de divisão foi estendida a todo trabalhador, independente de sua idade.

Outra alteração substancial é a exigência de concordância do empregado em fracionar suas férias. Antes da Reforma, a divisão das férias era ato do empregador, sem que seu subordinado tivesse participação.

Agora, o fracionamento depende da aceitação do trabalhador, que pode negar e “exigir” suas férias em 30 dias ininterruptos, o que, infelizmente, não ocorre para os domésticos, que não tem voz nessa decisão.

A lei é recente e muitos pontos ainda se encontram em discussão, mas a interpretação ipsis litteris é que a empresa deve colher recibos com assinatura de seu funcionário anuindo expressamente com o fracionamento de suas férias em 3 partes.

Assim, caso haja a divisão sem a aquiescência do funcionário, ele pode se socorrer da Justiça do Trabalho para pleitear o pagamento das férias em dobro, ao passo que cabe a empresa se defender apresentando os correspondentes recibos de concordância.

Eis a nova redação do parágrafo primeiro do artigo 134 da CLT:

“Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um.”

A dúvida que fica é: caso a divisão das férias seja em apenas 2 frações, deverá haver a concordância do empregado, ou pode o patrão decidir sozinho, assim como era antes da Reforma? Parece que a resposta será dada pela Justiça do Trabalho, conforme forem crescendo as discussões acerca do tema.

Época das férias

Outro ponto que merece ser esclarecido é: quem decide a data das férias é o patrão. O artigo 136 da CLT não deixa brechas a interpretação diversa:

“A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador.

É claro que pode haver um diálogo entre funcionário e empresa para uma decisão em conjunto, visando a satisfação de ambas as partes, mas a palavra final é da firma. Existem apenas duas exceções, ou seja, os únicos empregados que podem escolher a época de suas férias são:

Aqui, mais uma vez, vemos o caráter social do nosso ordenamento, porquanto ao mesmo tempo que mantém o poder diretivo das empresas, não deixa de lado a importância do desenvolvimento familiar e social dos cidadãos. Cumpre salientar, caso a firma não autorize que os familiares gozem férias na mesma época, deve ela comprovar que sofreria prejuízos com tal situação, justificando assim sua escolha.

Início e contagem das férias

A legislação pátria orientava, através do Precedente Normativo nº 100 do TST, que o início do período de gozo das férias não poderia ser aos sábados, domingos, feriados ou no dia do descanso semanal do empregado.

Tal entendimento, no entanto, não tem força de lei, ou seja, é tão somente uma orientação aos empregadores e aos sindicatos para que incluam tal cláusula em suas normas coletivas (convenções e acordos). Dessa forma, não havia qualquer punição em caso de descumprimento do referido precedente.

Já com a Reforma, o tema ganhou status de lei, tendo sido incluído o parágrafo 3º no artigo 134 da Consolidação:

“É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado”

Assim, se o dia de repouso de determinado funcionário é na segunda-feira, então o início de suas férias não pode ser no sábado ou domingo anteriores. Supondo que na sexta-feira anterior foi feriado (nacional, estadual ou municipal), então o começo também não pode ser na quarta ou quinta que o antecedem.

Observe que a lei passou a proibir duas situações:

Quanto ao próprio dia de feriado ou dia de repouso, a lei continuou omissa! O assunto foi estendido e entrou na CLT, mas a celeuma não foi eliminada. Poderia o trabalhador, na hipótese acima, começar suas férias na sexta de feriado ou na segunda, seu dia de repouso?

Para isso, devemos nos socorrer às interpretações sociológica (que busca os valores sociais da norma) e teleológica (que busca a finalidade da norma). Ora, se o objetivo da lei é evitar coincidir período de férias com período natural de descanso do empregado, então iniciá-las em feriados ou dia de repouso é também ilegal, por óbvio. Talvez por tamanha obviedade é que se omitiu este item, outrora de grande discussão.

Dessa forma, cabe à empresa se organizar previamente para saber exatamente a partir de quando pode colocar seu empregado de férias, que, no exemplo mencionado, seria em uma terça-feira.

Se antes da Reforma Trabalhista o assunto era tratado como mera orientação, agora leva caráter legal, cuja punição é o pagamento de um dia de trabalho para cada dia de férias gozado dentro do período proibido.

Aqueles dias de férias tirados em época proibida serão tidos como licença remunerada, e entender-se-á que as férias não foram gozadas integralmente. Como consequência, o obreiro terá direito a receber em dobro. Neste ponto, há duas correntes:

Entendo ser mais adequada a primeira corrente, visto que uma violação a uma norma de segurança e medicina do trabalho merece punições severas àqueles que a praticam, especialmente a fim de coibir que tais atos se repitam no futuro. De toda sorte, fica a cargo do Julgador decidir por qual sanção aplicar.

A finalidade da norma é evitar que as empresas atuem com má-fé e concedam as frações menores de férias, como as de 5 dias, exatamente em períodos de feriados ou finais de semana – dias que o empregado já teria de descanso, independentemente das férias.

Em outro exemplo, se um funcionário tem sábados e domingos como seus dias de descanso, não poderá ser colocado de férias na quinta ou na sexta-feira. Se naquela semana há um feriado na quinta, também fica proibido de ser colocado de férias na terça ou quarta-feira. Cabe à firma decidir entre a segunda-feira anterior a esse feriado, ou posterior ao final de semana.

Abono pecuniário (venda das férias)

Para cada período de férias, é possível substituir um terço das mesmas (10 dias) por uma quantia financeira, enquanto que o restante (20 dias) deve ser gozado.

No jargão popular, diz-se que a empresa “comprou” um terço das férias, ou que o funcionário “vendeu” um terço de suas férias.

Apesar de ser um direito indisponível, ou seja, que o trabalhador não pode abrir mão, a lei abre esta exceção, autorizando-o a decidir por conta própria o que fazer com parte de suas férias.

É com o objetivo de incrementar sua renda que muitos optam por esse abono pecuniário, em detrimento de usufruir suas férias integralmente.

Então, por exemplo, se um funcionário goza 20 dias e vende os outros 10, ele irá receber:

  1. o valor equivalente a 20 dias de férias, acrescidos de 1/3
  2. o valor equivalente a 10 dias de férias, acrescidos de 1/3
  3. o valor de 10 dias de trabalho

Observe que, na prática, a vantagem é apenas o recebimento daqueles dias de trabalho que, em tese, estavam reservados para gozo de férias.

Não se pode olvidar que o trabalhador que faz essa opção está também substituindo parte de seu tempo que poderia estar sendo direcionado para o descanso, lazer, convício social e familiar. Portanto, ele deve colocar na balança os prós e contras de tal decisão.

O abono pecuniário é escolha do empregado, ou seja, a empresa não pode obrigá-lo a vender suas férias, conforme prevê o artigo 143 da CLT:

É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes”

Se o empregado solicitar o abono pecuniário dentro do prazo legal, qual seja, 15 dias antes do término do período aquisitivo, a empresa é obrigada a lhe conceder, conforme determinação do §1º do artigo 143 da CLT, sob pena de multa administrativa pelo Ministério do Trabalho e Emprego; entretanto, se houver previsão de férias coletivas na empresa, a conversão em abono pecuniário só é possível se a matéria for objeto de acordo coletivo.

Caso o requerimento de abono ocorra após este prazo, a empresa não está obrigada a aceitar, haja vista que isso lha gera um custo adicional e a lei entende que não houve tempo hábil para ela se programar financeiramente.

Já se a firma decidir pela compra das férias sem o consentimento do funcionário, ela poderá ser condenada ao pagamento em dobro dos respectivos dias comprados, não importando suas alegações. Cabe às empresas colherem recibo de anuência de seus funcionários a fim de evitar condenações na Justiça do Trabalho.

Na prática, vemos que muitas vezes o empregado forçosamente concorda com a venda das férias imposta pela empresa, que já confecciona o recibo com o valor do abono. Geralmente o funcionário prefere anuir a essa imposição por ter medo de sofrer alguma retaliação, como, por exemplo, ser dispensado.

O prazo para pagamento do abono segue a regra geral, isto é, deve ser feito até dois dias antes do respectivo período convertido, consoante o artigo 145 da Consolidação, sob pena de pagamento em dobro.

Vale esclarecer que, na hipótese de o obreiro somente ter direito a 24 dias de férias – por motivo de faltas no período aquisitivo, o que será explicado mais adiante no capítulo “descontos” – o período convertido em abono poderá ser de no máximo 8 dias (um terço de 24), conforme interpretação legal.

Seguindo a regra geral, o período do abono também deve estar dentro do período concessivo.

É possível vender as férias inteiras?

Como dito anteriormente, por se tratar de norma de segurança e medicina do trabalho, não se pode renunciar ao direito de férias. O máximo que se pode transacionar é o correspondente a 1/3 das férias devidas.

Destarte, é proibido o empregador comprar os 30 dias de férias de um funcionário, mesmo que este aceite.

Nesses casos, se tal fato ficar comprovado na Justiça do Trabalho, a firma será condenada a pagar em dobro todas as férias que comprou de seu funcionário.

Este ponto é de suma importância: ainda que o trabalhador tenha aceitado, ou até mesmo ele próprio tenha solicitado o abono pecuniário de seus 30 dias, provavelmente para aumentar sua renda naquele mês, a Lei proíbe essa situação.

Recebemos em nosso escritório muitos clientes dizendo que “não adianta cobrar na Justiça as férias vendidas, pois foi de mútuo acordo”, sem saberem que a CLT lhes garante o pagamento em dobro daquelas férias vendidas.

A lei é bastante severa nesse sentido posto que, caso não existisse essa proibição, o mercado capitalista e a ambição desenfreada das empresas faria com que boa parte dos trabalhadores jamais usufruíssem sequer um dia de férias, o que vai de encontro ao caráter social de todo nosso ordenamento. E não é só, isso geraria custos ao Governo, pois sabe-se que um cidadão sem período de descanso físico e mental está mais propenso a acidentes de trabalho e/ou desenvolver doenças profissionais, casos em que cabe à Previdência arcar com as despesas.

Portanto, qualquer dia de férias comprado além do terço correspondente, poderá ser cobrado em dobro. Vejamos um exemplo que engloba boa parte do tema:

Um funcionário cujo salário é de R$ 5.400,00 tem direito de receber a título de férias a importância de R$ 7.200,00 (salário mais 1/3). Ele pede à sua empresa a conversão de metade de suas férias em abono. Como ao longo do período aquisitivo ele só teve 5 faltas, seu tempo de férias está intacto, 30 dias, e portanto o abono corresponde a 15 dias.

O valor será equivalente a 15 dias de trabalho acrescido de 1/3, ou seja, R$ 2.700,00 mais R$ 900,00, totalizando R$ 3.600,00.

A empresa decide que o período destinado ao abono será do dia 11 ao 25 de determinado mês, portanto o pagamento deverá ser feito até o dia 9 daquele mesmo mês.

No 5º dia útil do mês seguinte, ele irá receber seu salário integral do mês anterior, sem tirar nem pôr, no valor de R$ 5.400,00.

Os demais 15 dias de férias foram recebidos e gozados normalmente, respeitando-se os prazos de pagamento e período de concessão, no valor restante de R$ 3.600,00. Dessa forma ele totalizou os R$ 7.200,00 a que tinha direito.

Ocorre que a compra das férias ultrapassou em 5 dias o período permitido por lei, que seria de 10 dias. Portanto, os 5 dias excedentes deverão ser pagos novamente, acrescidos de 1/3, haja vista a previsão legal que determina seu pagamento em dobro.

Cinco dias de férias representam R$ 900,00 mais R$ 300,00, no total de R$ 1.200,00, sendo este o valor a ser cobrado na Justiça.

Com a atual redação da CLT, promovida pela Reforma Trabalhista, as férias podem ser gozadas em 3 frações, sendo que uma delas não pode ser inferior a 14 dias, e as demais não podem ser inferiores a 5 dias cada uma.

Portanto, em casos de abono pecuniário, o período restante ainda poderá ser dividido em mais duas partes, sendo uma não menor que 14 dias e outra não menor que 5 dias, haja vista que o período do abono já foi considerado como uma das frações.

Vale lembrar, como já visto, que esse fracionamento em três somente poderá ser feito com a concordância expressa do trabalhador, caso contrário, somente haverá o período de abono e mais um outro integral.

Descontos (faltas injustificadas x faltas abonadas)

O período de 30 dias de férias pode ser reduzido caso o funcionário tenha faltado de forma injustificada ao longo do período aquisitivo. Na Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu artigo 130, há uma tabela indicando quantos dias de férias o trabalhador terá direito de acordo com o número de faltas injustificadas durante o período aquisitivo:

Até 5 faltas – 30 dias de férias

De 06 a 14 faltas – 24 dias de férias

De 15 a 23 faltas – 18 dias de férias

De 24 a 32 faltas – 12 dias de férias

Acima de 32 faltas – Nenhum dia de férias

Assim, nota-se que o direito aos 30 dias permanece inalterado caso tenha havido até 5 faltas no período aquisitivo, e depois as reduções ocorrem de forma progressiva.

O pagamento das férias, por óbvio, será correspondente aos dias que ele possui direito de usufruir, acrescidas de 1/3, conforme abaixo:

Férias vencidas: 10/01/2017 a 09/01/2018 (período aquisitivo)

20 faltas injustificadas durante o período aquisitivo 

Salário: R$ 10.000,00/mês

Cálculo das férias vencidas: 12 meses completos (12/12 avos)

Se não houvesse faltas, teria direito a R$ 13.333,33 (12/12 avos acrescidos de 1/3)

20 faltas: a tabela aponta para 18 dias de férias, consequentemente a base de cálculo será de 18/30 avos:

R$ 10.000,00 x 18 : 30 = R$ 6.000,00 (base de cálculo para as férias vencidas) 

Total: R$ 6.000,00 + 1/3 = R$ 8.000,00

Observe que o desconto foi de R$ 5.333,33, o que representa exatamente os 12 dias de férias descontados conforme a tabela.

Para o cálculo das férias proporcionais, o raciocínio é o mesmo, porém adotando-se a proporcionalidade dos dias a que tem direito, conforme exemplo abaixo:

Contrato de trabalho: 10/01/2018 a 20/11/2018

Dez faltas injustificadas durante o contrato 

Salário: R$ 6.000,00/mês

Cálculo das férias proporcionais: 10 meses completos (10 de janeiro a 20 de novembro) (10/12 avos)

Não há mês parcial (11 a 20 de novembro é um período inferior a 15 dias)

Se não houvesse faltas, teria direito a R$ 6.666,66 (10/12 avos acrescidos de 1/3)

Dez faltas: a tabela aponta para 24 dias de férias, consequentemente a base de cálculo será de 24/30 avos:

R$ 6.000,00 x 24 : 30 = R$ 4.800,00 (base de cálculo para as férias proporcionais, de 10 meses) 

Total: R$ 4.800,00 x 10 : 12 = R$ 4.000,00 + 1/3 = R$ 5.333,33

Observe que o desconto foi de R$ 1.333,33, o que representa exatamente os 6 dias de férias descontados conforme a tabela.

Vejamos agora quais são as situações em que o empregador não pode aplicar faltas, ou seja, aquelas que a CLT considera como justificáveis e, portanto, devem ser abonadas:

Assim sendo, nas hipóteses acima, a empresa não pode aplicar faltas nem mesmo descontar do empregado ao final do mês seus dias de ausência.

Por isso, é importante que o funcionário guarde as cópias de todos os atestados e documentos entregues à empresa, com assinatura de recibo, para que possa comprovar no futuro, até mesmo na Justiça, que suas faltas foram aplicadas de forma indevida, fazendo jus à devolução de todos os valores descontados ilegalmente.

Por outro lado, em havendo dias de faltas não justificadas, o patrão pode descontar do salário os valores correspondentes àqueles dias.

Vale esclarecer, no entanto, que esses dias de ausência injustificada jamais poderão ser descontados das férias, posto que já tinha havido o desconto mensal, sob pena de incorrer em bis in idem – dupla punição pelo mesmo fato –, o que é proibido por lei.

Assim, as consequências legais ao funcionário faltoso são:

A realidade é que, embora exista a lei determinando o abono das faltas justificadas, muitas empresas criam enorme resistência em aceitá-los, sob alegações totalmente infundadas, desde “falsidade do atestado” até exigências invasivas à privacidade do cidadão como “apresentar ao RH da empresa o remédio prescrito na receita, ou sua nota fiscal“.

Atestado médico particular

Já com relação à validade dos atestados, insta tecer algumas considerações acerca daqueles expedidos por médico particular, face a discussão que envolve o tema.

Vejamos o que diz o Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula nº 15: “A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei

Súmula nº 282: “Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho

Eis a ordem preferencial suscitada pela súmula, extraída da Lei 605/49, do Decreto 27.048/49 e demais leis:

Observe que o atestado obtido com um médico particular, ainda que seja o médico de confiança da pessoa ou até mesmo o mais gabaritado e conceituado em seu campo de atuação, somente teria validade para abono de falta ao serviço caso não houvesse médicos das opções que encabeçam a ordem de preferência.

Ao mesmo tempo em que a lei parece reduzir a importância de um atestado particular, tão somente pelo fato de não ter havido respeito à ordem preferencial acima arrolada, também temos, em sentido contrário, o Conselho Federal de Medicina manifestando a presunção de veracidade dos atestados emitidos pelos médicos brasileiros, em Parecer de 30/04/1987:

“O atestado médico, portanto, não deve ‘a priori’ ter sua validade recusada porquanto estarão sempre presentes no procedimento do médico que o forneceu a presunção de lisura e perícia técnica, exceto se for reconhecido favorecimento ou falsidade na sua elaboração quando então, além da recusa, é acertado requisitar a instauração do competente inquérito policial e, também, a representação ao Conselho Regional de Medicina para instauração do indispensável procedimento administrativo disciplinar”

No mesmo Parecer, entretanto, afirma: “…devemos recordar neste tópico que o atestado médico quando fornecido e utilizado para fins de justificação de falta do empregado junto a seu empregador deve seguir os ditamos da legislação trabalhista existente sobre a espécie”.

Diante dessas discrepâncias legais, não há entendimento pacífico com relação a esta matéria, conforme os dois julgados abaixo, em sentidos diametralmente opostos:

“ABONOS DE FALTAS. ATESTADO MÉDICO. São válidos os atestados médicos quando emitidos por profissional habilitado. A Súmula 282 do TST não pode ser entendida como uma prerrogativa ao empregador de recusar todo e qualquer documento médico, quando não ratificado pelo serviço médico conveniado. Recurso da reclamada desprovido”. (Processo nº 0020594-39.2014.5.04.0121 RO, Órgão Julgador: 1ª Turma do TRT/RS, Relatora: Des. Iris Lima de Moraes, Data de Julgamento: 31/03/2016)

“ATESTADOS MÉDICOS. ABONO DE FALTAS. “Não demonstrado o atendimento ao disposto no § 2º do artigo 6º da Lei 605/49, bem como nos §§1º e 2º do art. 12 do Decreto 27.048/49, em face dos atestados médicos apresentados pelo empregado, apresenta-se correta a desconsideração desses pela empregadora, que incontroversamente possui serviço médico em seu estabelecimento”. (Processo nº 0020371-16.2015.5.04.0521 RO, Órgão Julgador: 11ª Turma do TRT/RS, Relatora: Des. Maria Helena Lisot, Data de Julgamento: 19/05/2017)

A controvérsia é tamanha que, como visto acima, há decisões conflitantes dentro de um mesmo Tribunal – Rio Grande do Sul, no caso – variando de acordo com o órgão colegiado (desembargadores).

Por não ter uma norma definitiva sobre o assunto, muitas firmas não aceitam os atestados emitidos por médico escolhido livremente pelo próprio empregado, aplicando-lhe faltas.

Alguns entendem que a lei é assim rigorosa, exigindo atestados de médicos vinculados ao INSS, ou à própria empresa, ou ao Sindicato, etc, posto que isso ajuda a evitar conluios entre funcionário-médico, com fornecimento de atestado sem que tenha havido uma verdadeira enfermidade.

Apesar de soar como uma descrença da lei à honestidade da população, o intuito do ordenamento é reconhecer uma realidade social e adequar suas normas para coibir as práticas ilegais, muito embora acabe por prejudicar a maioria honesta dos cidadãos.

Cabe ao funcionário socorrer-se do Judiciário para requerer a aceitação dos atestados particulares e a consequente devolução dos valores indevidamente descontados.

Declaração de comparecimento

Muitos são atendidos por unidades e postos de saúde – como as unidades de pronto atendimento, UPA -, obtendo uma declaração de comparecimento, em geral fornecida por enfermeiros ou mesmo pela recepção do estabelecimento.

Uma vez que não emitida por médico, a validade dessa declaração é também muito questionada, havendo na lei uma lacuna acerca de sua aceitação para fins de abono de faltas.

A solução seria incluir nas convenção ou acordos coletivos tal previsão, seja positiva ou negativa, finalmente dirimindo tal questão e evitando desavenças entre funcionário e patrão.

Caso contrário, a simples declaração de comparecimento a unidade de saúde não precisa ser aceita pelo empregador, já que não se encontra no rol legal de atestados médicos descrito acima.

Parece-me que a decisão mais acertada, todavia, seria a empresa abonar, pelo menos, as horas em que o empregado esteve em atendimento bem como o tempo gasto de deslocamento do posto de saúde até o trabalho.

Penso que o bom senso deve prevalecer, não só por se tratar de cuidados com a saúde do cidadão, bem como para manter o bom convívio entre as partes.

Por outro lado, se o empregado foi atendido na parte da manhã e, sem que tenha havido determinação médica para repouso, ele não se apresentou para trabalhar na parte da tarde, parece ser justo o entendimento de abonar as horas do turno da manhã e descontar as horas do turno da tarde.

Pedido de Demissão

O funcionário que pede demissão não perde seus direitos quanto às férias – sejam as vencidas, sejam as proporcionais. O acréscimo do terço constitucional também está garantido.

Por muito tempo, o empregado que se desligava da empresa perdia o direito às férias proporcionais, mantendo tão somente o direito às férias vencidas, conforme os ditames do artigo 146 da CLT e súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. O entendimento era de que, em casos de pedido de demissão, teriam direito às férias proporcionais somente aqueles que já possuíam mais de um ano de contrato, conforme as redações originais das Súmulas 171 e 261 do TST:

Súmula nº 171 (redação antiga): “Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho, com mais de um ano, sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de doze meses”

Súmula nº 261 (redação antiga): “Férias proporcionais – Pedido de demissão – Contrato vigente há menos ano. O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar doze meses de serviço, não tem direito a férias proporcionais

Ocorre que em 1999, através do Decreto nº 3.197, o Brasil ratificou a Convenção nº 132 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), e o entendimento mudou: em pedido de demissão, independentemente da duração do contrato, as férias proporcionais serão devidas.

Assim, as súmulas foram alteradas para se adequarem à nova legislação:

Súmula nº 171 (redação atual): “FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses

Súmula nº 261 (redação atual): “FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO. O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais

Desde então, as férias proporcionais, acrescidas de 1/3, passaram ao rol de verbas rescisórias às quais o trabalhador tem direito ao se desligar do emprego, ainda que o contrato tenha duração inferior a 12 meses. Vejamos uma decisão do Tribunal do Rio de Janeiro nesse sentido:

EMPREGADO. PEDIDO DE DEMISSÃO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. DEVIDAS. Mesmo quando o empregado pede demissão faz jus ao pagamento de férias proporcionais. Nesta linha de entendimento, as Súmulas 171 e 261, do Colendo TST. Conformidade com a Convenção n. 132, da OIT. (TRT/RJ, 0010867-29.2014.5.01.0060, Oitava Turma, Data de Publicação: 19/01/2016)

Já com relação aos contratos que tenham durado mais de um ano, o empregado fará jus às férias vencidas (direito adquirido) bem como às proporcionais, todas acrescentando-se 1/3.

Cumpre ressaltar que os cálculos para pagamento das férias vencidas e proporcionais na rescisão contratual também estão sujeitos aos descontos por faltas injustificadas, conforme mencionado anteriormente.

Dano Existencial

Sempre que um trabalhador tem sua mão de obra explorada com excessos, sendo impedido de usufruir de descanso, lazer e convício social, ele pode sofrer do chamado “dano existencial”.

O dano existencial é um dano moral específico, vindo a ocorrer quando o empregador viola normas que causam ao empregado prejuízos sociais, tais como labor extraordinário constante e supressão das férias.

É com certa frequência, infelizmente, que nos deparamos com situações de trabalhadores que não gozam suas férias há anos, em virtude da compra integral das mesmas por parte do patrão – desrespeitando o limite de 10 dias de abono pecuniário e gozo do restante.

Por anos, esse empregado foi privado do convívio familiar, do repouso mental, dos projetos pessoais, tendo sua qualidade de vida gravemente prejudicada em função das arbitrariedades e ganância de seu empregador.

A Justiça do Trabalho assim tem decidido acerca desse tema:

“DANOS MORAIS. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSÃO DE FÉRIAS. DEVER DE INDENIZAR. A atitude da ré, ao obstar o gozo de férias, acarreta ao trabalhador a privação de seu direito ao lazer e da convivência familiar e social, causando-lhe prejuízo pessoal ou ao desenvolvimento profissional, caracterizando ato ilícito passível de indenização, porquanto o prejuízo causado atinge o patrimônio moral do empregado.” (TRT/17ª Região, 0067700-31.2013.5.17.0004, Relatora Des. Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, Data de Julgamento: 25/09/2014)

Insta fazer a seguinte ressalva: a condenação da empresa para indenizar o trabalhador em razão da supressão das férias é algo que depende primariamente do entendimento pessoal do julgador, que irá analisar caso a caso, visto que se trata de tema deveras subjetivo.

Temos visto, no dia a dia dos Tribunais, que não basta a supressão de férias por apenas um ou dois anos, sendo necessário um período mais longo capaz de ensejar a condenação por danos existenciais.

Justa causa

O empregado dispensado por justa causa mantém o direito de receber pelas férias vencidas, acrescidas de 1/3, por se tratar de direito adquirido. Perde, entretanto, o direito às férias proporcionais.

Vale lembrar que toda aplicação de justa causa pode ser rediscutida na Justiça do Trabalho, fazendo com que, caso revertida, o trabalhador passe a ter direito a todas as verbas antes perdidas, tais como:

Todo trabalhador deve ter a consciência de, após o término de cada contrato de trabalho, procurar o auxílio de um advogado especializado em Direito do Trabalho para saber se seus direitos foram devidamente garantidos ou violados.

Serviço militar obrigatório

Aquele funcionário que, durante o contrato de trabalho, for prestar serviço militar obrigatório, terá seu contrato suspenso. Ao retornar, a contagem das férias será retomada, ou seja, o período anterior ao serviço militar será computado no período aquisitivo.

Férias coletivas

Férias coletivas se tornaram uma importante ferramenta de gestão empresarial, especialmente para segmentos do mercado que possuem sazonalidade de produção ou serviços ao longo do ano, e.g., professores em períodos de férias escolares, fábricas de aparelhos refrigeradores durante o inverno, etc.

Uma empresa pode conceder férias coletivas a todos seus empregados, ou apenas àqueles de determinado setor ou filial.

Ao contrário das férias individuais, as coletivas não sofreram alterações pela Reforma Trabalhista, e portanto somente podem ser fracionadas em dois períodos, sendo que a menor fração não pode ser inferior a 10 dias.

O que acontece quando um funcionário que sequer completou um ano na firma é colocado de férias coletivas?

Segundo a norma celetista, nada impede que esse funcionário goze e receba suas férias coletivas, tal qual os demais colegas com mais de um ano de contrato. O valor recebido será integral, acrescido de um terço, e o período também será igual.

Para explicar essa situação, o legislador estabeleceu que parte das férias serão recebidas como férias proporcionais, na razão de seu período contratual, e o restante dos dias serão considerados como licença remunerada (quando o obreiro não trabalha, mas recebe).

Exemplo: um determinado empregado, com salário de R$ 4.800,00, foi admitido em 01/08/2016 e, juntamente com todo departamento da empresa, foi colocado de férias coletivas de 30 dias, de 02/12/2016 a 31/12/2016.

Como ele só possuía 4 meses de contrato, parte desses 30 dias é férias proporcionais e outra parte é licença remunerada. Assim, ele teria direito a apenas 4/12 avos, no valor de R$ 1.600,00, acrescido de 1/3, representando R$ 2.133,33 (valor bruto, sem considerar descontos de INSS e IRRF). Tal valor deve ter sido quitado com até dois dias de antecedência.

Os demais 8/12 avos terão natureza de licença remunerada, cujo valor alcança R$ 3.200,00. Por não ser pagamento de férias, não terão acréscimo do terço constitucional, e sua quitação poderá ser feita no 5º dia útil do mês seguinte.

Ou seja, esse empregado está recebendo R$ 3.200,00 sem trabalhar. Bom, não? Importante salientar que, em não sendo pagamento antecipado de férias, mas sim licença remunerada, não pode a firma, ao dispensar esse trabalhador, querer descontar tal quantia de sua rescisão.

Seu novo período aquisitivo passa a contar a partir de 01/01/2017.

Observe que ele estará sendo beneficiado, visto que pôde gozar 30 dias de férias – igual aos colegas de trabalho que já possuíam um ano completo – sem que tivesse completado o período aquisitivo.

Como dito no exemplo, em se tratando de empregado que ainda não completou um ano na empresa, ao final das férias coletivas inicia-se novo período aquisitivo, independentemente de sua data de admissão e dos meses anteriormente laborados. Para aqueles já tem um ano de firma, o período aquisitivo não se altera.

Cumpre dizer, ainda, que a empresa pode conceder férias coletivas de 10 dias, e os demais 20 dias podem ser concedidos individualmente a seus funcionários ao longo do período concessivo. Assim, por se tratar de férias individuais, deve-se observar a Reforma, que permite a divisão desses 20 dias em mais duas frações, sendo uma não inferior a 14 dias e a outra não inferior a 5 dias, e, claro, desde que o empregado concorde.

Como já informado, o empregado estudante menor de 18 anos tem direito de gozar suas férias na mesma época de suas férias escolares. Desta feita, caso as férias coletivas sejam concedidas em período diverso das escolares, esse período será visto como licença remunerada, não havendo alteração quanto à contagem do período aquisitivo nem perda do direito de receber e gozar “novamente” suas férias durante o recesso escolar.

Férias x INSS

Uma hipótese que causa dúvida na contagem das férias é quando um empregado fica afastado pelo INSS – auxílio-doença ou acidente de trabalho – e retorna ao emprego após receber alta. Nesse cenário, temos duas situações.

Se, durante o mesmo período aquisitivo, o trabalhador ficou no benefício previdenciário por 6 meses ou menos, a contagem de suas férias não se altera, isto é, aquele tempo de afastamento vai constar normalmente como período aquisitivo.

Exemplo 1: o obreiro foi contratado em 01/01/2017 e ficou no INSS de 01/04/2017 a 01/08/2017, quando recebeu a alta e retornou ao serviço. Em 31/12/2017 ele terá completado o período aquisitivo de férias, e terá os próximos 12 meses para usufruí-las. Ou seja, aqueles 4 meses de afastamento não alteraram seu direito.

Já se, durante o mesmo período aquisitivo, o trabalhador ficou no benefício por 7 meses ou mais, o período aquisitivo é zerado e o início da contagem das férias passa a ser o dia do retorno ao trabalho (dia seguinte à alta).

Exemplo 2: o obreiro foi contratado em 01/01/2017 e ficou no INSS de 01/04/2017 a 01/11/2017, quando recebeu a alta. A partir do dia seguinte, 02/11/2017 começa sua contagem do novo período aquisitivo, que se completará em 01/11/2018. Suas férias poderão ser gozadas nos 12 meses seguintes após esta data, ou seja, até 01/11/2019. O período laborado antes da habilitação na Previdência, de 3 meses, não terão nenhum efeito para o cálculo de gozo nem recebimento das férias.

Assim diz a Consolidação, em seu artigo 133, inciso IV: “Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: (…) tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos”.

Observe que a lei não exige que os meses de afastamento sejam seguidos nem que a causa seja a mesma, autorizando que, e.g., haja três meses de benefício por auxílio-doença, labor normal por um mês, e mais 4 meses de benefício por acidente de trabalho, todos dentro do mesmo período aquisitivo, situação que fará o trabalhador perder o direito àquelas férias.

A lógica do legislador foi que, se o empregado já deixou de colaborar – emprestar sua força de trabalho – para sua empresa empregadora por tantos meses durante o ano, não faria sentido contar aquele tempo de afastamento no cálculo de suas férias.

Situações reais

Vejamos agora algumas situações que acontecem na prática e que enfrentamos diariamente na Justiça do Trabalho:

Pagamento atrasado das férias: a empresa quita as férias do empregado somente ao término ou durante sua fruição, todavia, para burlar a lei, determina a assinatura de recibo com data retroativa. Na Justiça essa fraude pode ser comprovada através do extrato bancário ou microfilmagem do cheque – caso a empresa tenha efetuado o pagamento em conta ou através de cheque, respectivamente – ou mesmo através de uma testemunha que tenha passado pela mesma situação. Se provada a ilegalidade, a empresa é condenada a pagar ao obreiro o dobro do valor de suas férias. Como medida preventiva, o funcionário deve ficar atento a isso e exigir que seja registrada a data correta no recibo de quitação, facilitando uma futura cobrança na Justiça do Trabalho.

Usufruir férias após o prazo legal: a firma concede férias ao trabalhador após o período concessivo, contudo emite recibo de gozo das férias com data retroativa, inclusive anota na CTPS do trabalhador uma data falsa. Na Justiça do Trabalho, isso pode ser provado analisando-se as folhas de ponto, onde será verificada a verdadeira época de gozo daquelas férias, ou, se a firma burlar também essas folhas, uma testemunha pode ajudar a provar a fraude. Caso comprovada, o obreiro terá direito a receber em dobro o valor de suas férias.

Comprar/vender 30 dias: o trabalhador vende 30 dias de suas férias, ou seja, não usufruiu nenhum dia, no entanto a empresa faz constar no recibo e em sua Carteira que houve o gozo das mesmas, apontando uma data fictícia. E pior, aproveita-se do desconhecimento e da condição de leigo do funcionário para argumentar que ele perdeu seu direito ao ter concordado/solicitado a venda daquelas férias, mesmo sabendo que esse fundamento não tem nenhuma proteção legal. Isso também pode ser provado na Justiça através da análise dos controles de ponto e testemunhas, quando então o obreiro fará jus a uma indenização no valor equivalente ao dobro de suas férias.

Mandar retornar no meio das férias: a empresa convoca o funcionário que estava usufruindo suas férias a retornar ao serviço repentinamente, alegando necessidade de sua presença, mas não altera as anotações na CTPS nem emite documento dessa situação. Comprovando-se, através dos controles de frequência ou testemunhas, além de poder ser condenada ao pagamento em dobro das férias, a firma pode ter que indenizá-lo por danos morais por tê-lo privado inesperadamente de suas férias.

Recusa de atestado médico: o empregado cumpre com sua obrigação de entregar o atestado médico para comprovar sua ausência em determinados dias, mas a empresa se nega a recebê-lo, aplicando-lhe falta e, no momento do pagamento salarial, descontando aqueles dias. Geralmente a recusa não tem qualquer fundamento legal, no entanto a empresa mantém sua conduta arbitrária e, pior, reduz o tempo de férias daquele funcionário em virtude das supostas faltas. Muitas vezes, o desconto é tanto que há a alegação de perda total das férias. Cabe ao obreiro sempre ficar com uma cópia do atestado entregue e, se possível, colher a assinatura de recebimento pelo responsável do setor, geralmente do RH ou o próprio Gerente. Apesar do empregador exigir o atestado original, e-mails com o seu envio também tem grande valia. Provando-se a irregularidade, o trabalhador pode recuperar os valores descontados indevidamente durante todo o contrato, e parte de suas férias, se for o caso.

 

Dr. Gustavo Ribeiro

(especializado em Direito do Trabalho)

Referências: Convenção nº 132, §8º, da OIT,  artigo 17, § 2º, da Lei Complementar nº 150/2015, artigos 129 a 145, da CLT, Precedente Normativo nº 100 do TST, Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), artigo 7º, XVII, da CF/88, § 2º do artigo 6º da Lei 605/49, §§1º e 2º do art. 12 do Decreto 27.048/49

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