Pedido de Demissão / Rescisão Indireta

Abaixo segue a lista dos direitos assegurados e dos direitos suprimidos para aqueles que decidem se desligar de uma empresa.

Direitos de quem pede demissão:

Direitos perdidos:

Quem pede demissão perde o direito de sacar o Fundo de Garantia. Importante frisar que o trabalhador não perde seu FGTS já depositado, ele apenas fica impossibilitado de retirá-lo, ou seja, o dinheiro continua sendo dele e sempre será (exceção aos empregados domésticos, explicado a seguir). Ocorre que o saque somente é permitido em hipóteses muito específicas, descritas aqui.

Quando uma empresa dispensa sem justa causa um trabalhador, ela é obrigada a depositar 40% calculado sobre a totalidade do FGTS que ele possui junto à empresa, como uma espécie de multa criada pelo Governo Federal para evitar o desemprego. Entretanto, conforme a listagem acima, se é o empregado quem pede suas contas, o patrão está desobrigado de pagar tal multa, afinal, não foi ele quem deu causa à ruptura contratual.

Quanto ao seguro-desemprego, o raciocínio do legislador foi cristalino. Tal benefício é um auxílio ofertado àqueles que foram recém-dispensados como forma de ajuda financeira para que possam se sustentar no período turbulento enquanto buscam nova colocação no mercado de trabalho. Todavia, não há motivos para oferecer o seguro-desemprego quando foi o próprio trabalhador quem optou por pedir demissão e se colocou na situação de desempregado.

Seguindo o Princípio do Proteção, o legislador previu uma condição de validade do pedido de demissão para aqueles que contam com mais de um ano de contrato: deve haver homologação do pedido perante uma autoridade.

Trocando em miúdos, todo pedido de demissão de trabalhador que possuir contrato de trabalho superior a 1 ano, deve ser homologado pelo sindicato de sua classe ou por autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego. Caso não tenha havido a homologação, o Judiciário pode converter o pedido de demissão em “dispensa sem justa causa”, e consequentemente fazendo jus o empregado às verbas condizentes com esta modalidade de ruptura contratual.

Segundo a Secretaria de Relações de Trabalho do MTE, nas localidades onde a categoria profissional daquele trabalhador não estiver organizada em sindicato, a homologação poderá ser feita pelas federações de trabalhadores. Find out an aggressive workers compensation injury. Entenda-se “autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego” como qualquer servidor público em exercício no próprio MTE.

*Aviso prévio

O aviso prévio merece atenção especial. Com exceção dos contratos por prazo determinado (ex: contrato de experiência), em todo término de trabalho deve-se comunicar à parte contrária com 30 dias de antecedência que não há interesse na continuidade da prestação dos serviços.

É de conhecimento geral que o patrão deve realizar – “dar” – esse aviso prévio a todo trabalhador que vem a ser dispensado; o que nem todos sabem, no entanto, é que quando se pede demissão, é o trabalhador quem tem a obrigação de dar o aviso prévio.

Se a empresa não avisar ao trabalhador e pegá-lo de surpresa com uma dispensa repentina, terá que indenizá-lo com mais um salário (aviso prévio indenizado).

O mesmo serve para o empregado: se ele não deixar seu patrão previamente avisado de que ele irá se desligar do emprego, sua rescisão poderá sofrer um desconto no valor de um salário seu.

Mas atenção, não basta avisá-lo, é necessário também trabalhar durante os 30 dias seguintes, cumprindo normalmente a jornada de trabalho, sob pena de sofrer o desconto (aviso prévio trabalhado).

Vale esclarecer a seguinte distinção legal: em uma dispensa normal, o obreiro é avisado e seu contrato será encerrado em 30 dias, período em que terá sua jornada reduzida (2 horas a menos em cada dia, ou 7 dias sem labor). Já no pedido de demissão, essa redução não existe, ou seja, sua jornada será a mesma até o término contratual.

Insta salientar que o aviso prévio deve ser dado à empresa por escrito, colhendo-se a assinatura de alguém que tenha poder de comando, ou mesmo de alguém do setor de recursos humanos. O trabalhador deve guardar consigo uma cópia do documento assinado e, principalmente, datado, para evitar problemas no futuro. Caso se recusem a assinar, podem ser chamadas duas testemunhas (ex: dois colegas de trabalho) para que assinem e atestem que a empresa tomou conhecimento do aviso prévio.

Assim, se um funcionário quer pedir demissão e evitar o desconto da parcela do aviso, deve ele cumprir dois requisitos legais:

  1. comunicar sua saída com 30 dias de antecipação
  2. laborar normalmente sua jornada até o final desse período

É muito comum vermos rescisões em que a empresa não efetua tal desconto, muitas vezes porque ela mesma desconhece a lei, o que é um fator favorável aos trabalhadores.

Embora na teoria seja fácil de entender tais conceitos, na prática não é bem assim. Os empregados que pedem demissão não possuem o menor interesse em continuar laborando por mais 30 dias após comunicar sua saída, por diversos fatores:

Assim, não é raro vermos a própria empresa liberando o funcionário do cumprimento do aviso prévio, isto é, permitindo que ele deixe de trabalhar os 30 dias seguintes, sem que haja o desconto de tal parcela em sua rescisão.

Isto não é ilegal, porém o trabalhador deve ficar atento e se precaver, ou seja, deve exigir da empresa um documento por escrito autorizando sua ausência durante o período do aviso. De posse desse documento, o funcionário consegue evitar que futuramente a firma alegue que ele não cumpriu devidamente sua jornada de trabalho durante os 30 dias seguintes.

Vale lembrar que, a cada ano completo de contrato, são acrescidos 3 dias de indenização no cálculo das verbas rescisórias quando o trabalhador é dispensado sem justa causa; já se é ele quem pede demissão, esse acréscimo proporcional de dias não existirá, nem mesmo haverá o desconto em sua rescisão.

Por exemplo, se o trabalhador possuía 2 anos e 4 meses de contrato quando foi dispensado, sem ter sido avisado, ele receberá a importância correspondente a 30 dias (aviso) mais 3 dias de trabalho por cada ano completo, totalizando o valor de 6 dias de trabalho (2 anos x 3 dias = 6). Perfazendo 36 dias para receber na rescisão.

No entanto, no mesmo exemplo, se foi o trabalhador quem pediu suas contas, sem ter avisado, ele terá sua rescisão descontado no valor equivalente a apenas 30 dias, e não 36 dias. Os 6 dias excedentes, previstos pela Lei 12.506/2011, não serão descontados nem recebidos na rescisão contratual.

Importante mencionar também que o obreiro não precisará cumprir 36 dias de aviso trabalhado, mas tão somente 30, e os dias excedentes não serão pagos nem descontados.

DOMÉSTICA

No caso de ser um trabalhador doméstico, os direitos garantidos e perdidos são os mesmos discriminados acima, com exceção de um detalhe referente ao FGTS.

Quem emprega uma doméstica tem por obrigação depositar mensalmente a parcela de 11.2% de FGTS no eSocial de sua funcionária, e não apenas 8%, como ocorre com as demais classes de trabalhadores. Isso porque a multa rescisória de 40% já vem embutida nos cálculos e dividida mensalmente, gerando um acréscimo mensal de 3.2% (40% de 8% = 3.2%).

Assim, quando uma doméstica é dispensada, seu patrão não precisa depositar mais 40% em seu FGTS, posto que esse acréscimo já vinha sendo realizado mês a mês. Essa norma foi criada pelo legislador com o intuito de atenuar os encargos do empregador no momento da dispensa e garantir o cumprimento da lei.

A celeuma surge quando a empregada pede demissão. Como dito anteriormente, o trabalhador jamais perde seu FGTS, o máximo que pode ocorrer é não ter o direito de sacá-lo até que preencha os requisitos legais. No entanto, a lei excepcionou as domésticas, que podem sim perder parte de seu FGTS.

A lógica é a seguinte: se a empregada pede demissão, ela perde o direito aos 40%, que já está depositado em sua conta no eSocial através daqueles 3.2% mensais. Por conseguinte, o patrão tem direito de solicitar à Caixa Econômica Federal (o órgão que controla o Fundo de Garantia de todo trabalhador) a devolução de 40% do total existente.

A impressão é que o trabalhador doméstico perde parte de seu FGTS ao pedir demissão, mas na realidade está havendo apenas uma correta compensação.

É claro que muito pode ser discutido na Justiça do Trabalho, conforme veremos abaixo.

RESCISÃO INDIRETA (como reverter um pedido de demissão)

Já foram listados os direitos subsistentes e os retirados daqueles que pedem demissão, mas é imperioso também entender os motivos que levaram alguém a tomar tamanha decisão, pois isto fará toda a diferença em seus direitos, senão vejamos:

Suponhamos que um funcionário trabalhe há dois anos numa empresa e não haja nenhum depósito de seu FGTS. Suponhamos que outra pessoa labore em uma loja de conveniência e não receba adicional de periculosidade. Ou que uma doméstica preste serviços diariamente a seu patrão há um ano e ainda não teve sua Carteira assinada.

Em todos os cenários acima, o empregador deixou de cumprir corretamente com suas obrigações legais. Em todas as hipóteses, o empregado vinha sendo prejudicado financeiramente, enquanto seu empregador se enriquecia às suas custas.

Diante de tais situações, é extremamente plausível que um desses empregados – insatisfeitos, por óbvio – queira se desligar do emprego para conseguir algo melhor.

E assim, nos casos em que haja pedido de demissão em virtude da insatisfação do funcionário diante do não cumprimento das obrigações legais de seu empregador, é possível, na Justiça do Trabalho, recuperar todos os direitos perdidos (saque do FGTS com a multa rescisória de 40%, seguro-desemprego e aviso prévio), além, é claro, dos próprios direitos que vinham sendo negligenciados pela empresa.

Direitos em uma rescisão indireta (idênticos a uma dispensa sem justa causa):

Se uma firma pode aplicar justa causa a um funcionário que não cumpre com suas obrigações, o inverso também é permitido, isto é, o funcionário pode pedir desligamento da empresa que não cumpre com suas obrigações patronais. E mantendo intactos todos os seus direitos. A isso se denomina “rescisão indireta”.

Portanto, caso o funcionário peça demissão, ainda é possível recuperar seus direitos na Justiça.

Por mais que o mercado de trabalho esteja saturado, e o índice de desemprego esteja às alturas, nenhum trabalhador é obrigado a se sujeitar às ilegalidades das firmas e patrões. Eis algumas das razões mais recorrentes para a insatisfação da classe trabalhadora:

Na letra fria da lei, a previsão do artigo 483 da CLT é genérica: “O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (…) d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato”.

Cabe aos Juízes, os aplicadores do direito, analisarem caso a caso para decidir se as obrigações descumpridas pela empresa eram suficientemente graves a ponto do funcionário ter tido direito a rescindir o pacto laboral.

Quando um obreiro comete atos indevidos, como chegar atrasado, faltar injustificadamente, destratar um cliente, a empresa pode aplicar sanções àquele funcionário, até que se acumulem tantas advertências a ponto de puni-lo com uma justa causa. A legalidade dessa punição pode ser discutida na Justiça, sob o fundamento de que os atos faltosos por parte do obreiro não foram tão graves a ponto de ser penalizado com uma justa causa.

O mesmo vale para a rescisão indireta: por mais que uma firma não efetue os depósitos fundiários ou os recolhimentos previdenciários de um funcionário, ou que o faça trabalhar em jornada extraordinária por anos a fio – ficando claro que o operário vinha sendo prejudicado em seus direitos trabalhistas –, nada garante que o Juiz de Direito irá entender como motivos suficientemente graves a ponto de se pleitear uma rescisão contratual.

Situações reais

Vejamos alguns exemplos e o porquê da plausibilidade para se requerer uma rescisão indireta:

Labor de 1 ano sem registro em Carteira (ausência de INSS e FGTS): não tem proteção em caso de acidente de trabalho; prejudicado em sua futura aposentadoria pois não está contando como tempo de serviço; grávida fica impossibilitada de receber o auxílio-maternidade; dificuldades em conseguir crédito no banco e comércio; etc.

Frequente labor de horas extras, e sem férias há 3 anos: privação do convívio com a família e amigos (dano existencial); risco de adquirir doenças psíquicas em virtude do labor ininterrupto por longos anos, conforme pesquisas da área de medicina do trabalho; risco acentuado de acidente de trabalho em virtude da ausência de descanso físico e mental, conforme estudos do setor de segurança do trabalho; etc.

Receber tratamento desrespeitoso e humilhante no ambiente de trabalho de forma constante: risco de adquirir doenças psicossomáticas (aquelas que tem causas emocionais), como depressão, transtornos de ansiedade; auto-estima reduzido; etc. No mundo capitalista atual, da incessante busca por lucros, esquecem-se do lado humano e do cuidado com a dignidade do trabalhador, e não por outro motivo a depressão se alastrou pela classe trabalhadora de todo o mundo, recebendo o título de mal do século.

Receber menos do que o salário mínimo federal: afronta ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; violação à norma constitucional; impossibilidade de atender a suas necessidades vitais básicas e de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social; etc.

Trabalhar sem remuneração por alguns meses: ofensa às garantias individuais constitucionais; equiparação ao trabalho em condição análoga à de escravo; impossibilidade de atender a suas necessidades vitais básicas e de sua família; etc.

Observe que as situações narradas fazem referência também à duração de cada mazela, posto que geralmente essa constância é essencial na avaliação do Juiz para decidir o cabimento de uma rescisão contratual por parte do trabalhador.

Portanto, se um funcionário pediu demissão porque vinha se sentindo lesado pela empresa, ele deve saber que é possível reverter essa situação, convertendo-se o pedido de demissão em rescisão indireta.

Vale ressaltar que, mesmo que não sejam tão graves os prejuízos sofridos pelo trabalhador (lembrando que gravidade é um critério subjetivo, o que é grave para um pode não ser grave para outro, como nas situações de tratamento desrespeitoso dentro da empresa), é muito comum ajuizar uma reclamação postulando a nulidade do pedido de demissão e, caso haja interesse de ambas as partes, realizar um acordo para converter o pedido de demissão, e, com isso, levantar o FGTS e o Seguro-desemprego para aquele ex-funcionário.

Uma indagação comum daqueles que se encontram sendo prejudicados no serviço, é se existe a possibilidade de entrar na Justiça cobrando seus direitos e continuar trabalhando naquele local. Essa hipótese existe e está prevista em lei, através do § 3º do artigo 483 da CLT.

O problema em se agir dessa maneira é que o funcionário estará “provocando” seu empregador, instigando-o a tomar certas atitudes que podem ser ainda mais prejudiciais, em uma espécie de perseguição pessoal, tornando o ambiente de trabalho ainda pior.

Assim, o empregador que vê seu próprio funcionário o colocando na Justiça, pode optar por trocá-lo de turno, transferi-lo para outra filial, mudar seu cargo, tirar suas comissões que eram pagas discricionariamente, ou seja, tudo que estiver ao seu alcance e dentro de seu poder diretivo, situação desagradável que poderá perdurar até que saia a decisão judicial final, o que, dependendo, pode levar anos.

Então, o que fazer?

Quando o obreiro considerar que a situação tornou-se insustentável, que seus prejuízos já vem se acumulando demasiadamente, e que não há mais ambiente para se trabalhar, a primeira atitude é procurar a assistência de um advogado especializado em direito trabalhista e pedir sua orientação, pois ele será o mais capacitado para avaliar se, no seu caso específico, há a possibilidade de se pleitear uma rescisão indireta.

É comum o trabalhador insatisfeito começar a praticar atos desidiosos, como chegar atraso, fazer “corpo mole”, desrespeitar ordens, com o intuito de provocar a empresa para ser dispensado. Esse pensamento é extremamente equivocado, haja vista que tal comportamento poderá levá-lo a tomar uma justa causa.

Ao contrário, caso se verifique que há fundamentos sólidos para se postular a rescisão, o obreiro deve comunicar à sua firma sua decisão de se desligar (não é pedido de demissão), expondo seus motivos para tanto, e imediatamente ajuizar a ação, preferencialmente antes de 30 dias, para evitar a configuração de abandono de emprego – e, assim, usar a lei a seu favor.

Prazo para pagamento da rescisão

Na hipótese de pedido de demissão, o prazo para pagamento das verbas rescisórias será definido pela modalidade de aviso prévio:

A pena para o empregador que desrespeitar tais prazos está prevista no artigo 477 da CLT, devendo pagar ao funcionário, além das demais verbas, uma multa que corresponde a mais um salário.

Vale esclarecer que o início e o fim da contagem não levam em consideração sábados, domingos e feriados, prorrogando-se para o 1º dia útil seguinte.

Já na hipótese de rescisão indireta, a ruptura contratual estará sendo discutida em Juízo e, portanto, o prazo para pagamento das verbas será iniciado somente após a decisão definitiva do Judiciário (após o trânsito em julgado).

Dr. Gustavo Ribeiro

(especializado em Direito do Trabalho)

Referências: Artigos 146, 477, 483, 487 e 488, todos da CLT, Emenda Constitucional nº 72 (PEC das Domésticas), Lei Complementar 150/2015, Portaria nº 4 de 2014 da Secretaria de Relações de Trabalho, artigo 7º, IV, da CRFB/88

Contato

drgustavoribeiro.advogado@gmail.com | 21 98753-2125 | 21 2622-5799

Ou

Localização

R. José Clemente, 73 - Sala 709/710 - Centro, Niterói - RJ (em frente à Caixa Econômica Federal)